专家解读8500亿新医改投入：近半投向医疗机构

1996年，检察机关在调查新刑诉法落实情况时发现了谢洪武的冤情，后经6年查证，终将这一四无案(无卷宗、无判决、无罪名、无期限)事实查清。

回到中华民族与中国认同问题上来，我们所面对的正是如何在多元文化与族群关系上建构统一的中国认同，但又不限于此。它们聚焦于公共生活的条件，以及民族内外不同的但平等共存的生活方式中相互交往的条件。

有关宪法认同（constitutional identity）或宪法信仰（constitutional faith），最系统的讨论参见Sanford Levinson, Constitutional Faith, Princeton University Press, 1988; 简短的介绍亦可参见：Benjamin R. Barber, Constitutional Faith in Martha C. Nussbaum, For Love of Country: in a New Democracy Forum on the Limits of Patriotism, Boston, Beacon Press, 2002, pp.30-37.[37] 关于双重认同，可参见Mona Harrington, Loyalties: Dual and Divided, in Stephan Thernstrom ed.,Harvard Encyclopedia of American Ethnic Groups,pp.676-686; Michael Walzer, What It Means to be an American, Marsilio Publishers Corp, 1992, pp.23-49.[38] Jürgen Habermas, The European Nation-State: On the Past and Future of Sovereignty and Citizenship,p.115.[39] 参见高全喜：《论共和政体》，载氏著：《现代政制五论》，北京，法律出版社，2008年。在宪法爱国主义中，族群文化权利不但没有被压制，反而得到了提升。由此，所谓的政治单元与民族单元的合一便具有了另外一层含义，即以政治单元重塑民族单元，在多元文化与族群之上建构统一的政治民族。美国当然是最典型的例子了，美国虽然是欧洲白人移民主导的国家，但包括白人在内的所有族群都被称为族群（ethnic groups），是一个个具体的历史文化共同体，而所有的族群一起构成美利坚民族（nation），一个以美国宪法为核心的政治法律共同体，并在长期的历史发展中，逐渐形成美利坚民族的自我认同，践行着宪法信仰。[43]公民身份不仅意味着法律上的权利和义务，还意味着公民伦理的建构，这一点对现代民族国家尤为重要。

在中华民族的再造过程中，一项重要任务是将华夷之辩下差序格局的文化与族群关系改造为多元格局的文化与族群关系，强调文化与族群的平等性以及对少数族群文化的特殊保护。不过不同的族群，这两种认同之间的分离感和内在紧张是不同的。而且该理论即便在国外，也并不处于主流地位，面临着许多挑战。

这种不在场状态耐人寻味。第二，第六十三条第二款规定所赋予最高法院在犯罪本不具有本法规定的减轻处罚情节时，仍然可以根据案件的特殊情况，批准在法定刑以下判处刑罚的权力，其性质和界限如何？虽然几乎所有的刑事立法都是采用相对不确定刑的方式，但不确定到将罚则的设定权完全委之于最高法院的程度则是各国刑法制度所罕见的。同样道理，在本案中，客观上银行的知晓与否不会影响许霆行为的性质。对于社会舆论，我们应当采取何种态度呢？虽然在历史上，知识人阶层中对于公众意见令人沮丧的缺陷评论甚多，最极端的恐怕是法国大革命时期的作家尚福尔，他曾说：公众舆论是所有观点之中最糟糕的一种。

以及张明楷：《许霆案的定罪与量刑》，载于《人民法院报》，2008年4月1日，第5版。（His Rhodus, his salta!） ﹝７﹞ 这里就是许霆案。

借由此种镜鉴把握社会的重大变迁，通过法秩序内部的思考——解释与体系化作业，而谋求整体法秩序的改善，此乃法教义学的基本任务之一。另一方面，在金融机构自身陷于某种错误（ATM自动取款机出现故障）而导致对被告人产生特别巨大的盗窃诱惑的案件中，被告人的行为亦并非如刑法第264条设定的重刑所意图针对的犯罪行为那般值得严厉非难。第四，就现在金融机构的属性而言，其资金构成已非彻底的国有财产，而是由许多其他性质的资金参股的，虽然我们并不否认在很多金融机构中，国有资金居于控股地位。1、民法还是刑法？许霆案的一审法院似乎从未意识到本案也可能是一个民事案例，大多数学者赞同本案是一桩刑事案件，主要力量为刑法学者。

2、金融机构的或留存金融机构的财产数额巨大、集中，一旦失窃，损失巨大。﹝４５﹞宪法第33条第2款中华人民共和国公民在法律面前一律平等，应被理解为在政治的、经济的、文化的关系等全面的领域中，不得基于不合理的依据而有差别待遇。换言之，实践中以单一的无期徒刑回应情形多样的盗窃金融机构犯罪，无法满足刑法对各种犯罪行为适当评价的需要。也就是说，国家应当平等地对待各个法人，赋予它们同等的法的地位。

虽然为了纠正由于保障上述形式上的平等所肇致的事实上的不平等，现代宪法或多或少地吸收了实质上的平等原理以为补充，但必须注意，实质上的平等原理主要适用于对社会上弱者的社会经济权利的保障。﹝３１﹞这一建议的软肋在于其对于一般盗窃的数额特别巨大与盗窃金融机构的数额特别巨大两者之间所作的区分。

事实上，北京大学梁根林教授敏锐地把握到了这个问题，他问道：刑法教义学严守教义学的法则寻找与许霆的行为适格的构成要件，据此判定许霆行为的性质，恪守定罪决定量刑的范式，能否在个案中把法条解释得符合正义并对个案具体地实现正义？刑从（已然的）罪生、刑须制（未然的）罪的罪刑正向制约关系是否就是罪刑关系的全部与排他的内涵，抑或在这种罪行正向制约关系的基本内涵之外，于某些疑难案件中亦存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑而在教义学允许的多种可能选择之间选择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适用，从而形成量刑反制定罪的逆向路径？这种量刑反制定罪的逆向司法裁判思维是否违反法律教义学，甚或违反罪刑法定原则、破坏法治国家原则而可能导致不可欲的法律后果？﹝２９﹞对于梁教授的问题，我的看法是：对于量刑反制定罪的逆向路径应当保持非常的戒备。本文认为，刑法教义学此时所面临的尴尬处境只有通过宪法教义学的介入才能够得以消解，即必须反思刑法第264条特殊加罚条款的合宪性问题。

这将成为未来刑法教义学的工作任务之一。陈妙芬：《Rechtsdogmatik——法律释义学，还是法律信条论？》，月旦法学杂志，No.58,元照出版，2000年3月，第184页。综之，在未能有效检验第六十三条第二款的正当性，并清晰厘定其规范内涵之前，限制其适用范围甚为必要。内容摘要：学界对许霆案的讨论曾一度聚焦于许霆的行为是否构成盗窃。当然，本文会面临很多批评，其中之一就是笔者所提供之解答的现实可行性问题。而完全放弃专业立场、彻底屈从于公众舆论的做法则不仅是对法的背叛，亦有成为主观随意性极大的多数意见暴力之奴隶的可能性。

以加害人为中心考察，同样盗窃17万，当加害人盗窃金融机构时，他面临的是死刑或无期徒刑的判决。﹝３９﹞客观地说，公众舆论对于直觉、感情和习俗的依赖更重于对理性分析的依赖。

﹝１７﹞对于为何许霆的行为不符合民法上的不当得利的构成要件，陈兴良教授已经做出了详细的分析，﹝１８﹞本文不再赘述。﹝２７﹞前引﹝13﹞，陈兴良文。

且在现时代，传媒力量的膨胀使得谁控制了媒体，谁就控制了民意的说法不再仅仅是调侃，而是一种活生生的现实。只要这个制度是现行有效的，那么它就应当得到适用。

文中诸多论点曾和林来梵教授以及骆正言、陈运生两位博士交换过意见，并对他们的有益建议加以吸收。﹝２４﹞但是，我国现行刑法文本并没有明示吸收期待可能性理论，尽管该理论也可以用来解释诸如防卫过当、避险过当等问题。作为享有宪法权利的特殊主体，法人虽然并不完全享有所有的宪法权利，但是可以享有某些根据权利自身的法性质可以由法人享有的宪法权利。法教义学强调现实问题的有解性，不论一个案件是多么的疑难或新颖，只要它是法律的，法律教义学就必须给出一个适当的解答。

﹝１７﹞许霆案一审（重审）《刑事判决书》（2008）穗中法刑二重字第2号，辩护人的辩护意见部分。﹝３８﹞该个别规范的效力状况仅由其上位规范加以决定，而绝不能根据现实实力获得证成。

﹝１３﹞但事实上，法学界主张对此案适用民法者不乏其人。有兴趣的读者可参见氏著：《刑法精义》，元照出版有限公司2005年版，第592页。

﹝５７﹞前引﹝56﹞,[德]卡尔?拉伦兹书，第77页。﹝４４﹞前引﹝43﹞，林来梵书，第107页。

他们的思考更多地遵从着自己内心朴素的正义感，对任何问题，包括法律问题的分析评判也自然地以己所不欲、勿施于人之类的道德法则作为标准。法学界的批评并不比社会公众要少，表现为歧异迭出的理论争论，争论焦点集中在如下几个问题﹝１２﹞：第一，许霆的行为应该适用刑法，还是应适用民法？第二，缺乏秘密性是否仍然能构成盗窃罪？第三，ATM机是否属于金融机构？下面我们对这些观点进行简单的梳理分析。由此，法人亦有权获得国家在法上的平等对待，而不遭受歧视及不合理待遇。另外，从刑法规范体系层面加以考察，亦具有如下二点可值重视：第一，《刑法》第二百六十三条抢劫罪的规定中，明确规定：有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：……（三）抢劫银行或者其他金融机构的。

媒体报道不可能使一个常规案件变成一个疑难案件，而是这个案件自身之中存在的某些因素使它显得疑难。﹝３４﹞要知道，刑法教义学的主要工作乃在于将某个具体刑罚法条置于宽广的刑法规范体系的背景中加以认识、解释和理解，其基本的前提即是对现行刑法的坚定信奉而不加怀疑。

﹝６﹞ [德]伯恩?魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社，2005年版，第142页。许霆案第一审人民法院正是据此判决许霆的行为构成盗窃罪，且符合盗窃金融机构、数额特别巨大的构成要件，进而应当处以无期徒刑或者死刑。

﹝１１﹞许霆案一审《刑事判决书》（2007）穗中法刑二初字第196号。﹝３５﹞该种理论主张：一条法规范的有效性来源于另一个处于更高位阶的法规范的授权，同时，上位法由下位法得以具体化。